Теории происхождения права

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Происхождение права – это проблема из категории «вечных»; ее специфика и непреходящая историческая актуальность заключаются в том, что на протяжении всей истории изучения вопроса о причинах возникновения права он являлся дискуссионным. В силу естественного развития науки, накопления новых фактов и более глубокого истолкования старых сегодня снова целесообразно обратиться к проблеме правогенезиса, объективно рассмотреть происхождение права как социального феномена и как явления по своей природе мирозданческого порядка.
В современном мире можно выделить три обстоятельства, которые усиливают актуальность исследования правогенезиса. Первым является обнаружившаяся объективная необходимость включения ученых-гуманитариев в происходящий в мире процесс формирования глобального (транснационального, универсального) права, которое еще в XVIII веке представитель классической немецкой философии И. Кант назвал «правом гражданина мира» и «правом цивилизованных народов».

1. Происхождение и ранние формы права
Вопросы, связанные с происхождением и развитием права в древнейших сообществах, остаются значительной проблемой как в рамках теоретических правовых концепций, так и в рамках исторических, этнографических, антропологических, политологических и иных исследованиях. К сожалению, количество работ, претендующих на оригинальное освещение вопроса происхождения ранних форм права, прирастает не значительно, и с течением времени, новые интересные теории формулируются все реже. Однако, даже не смотря на тот факт, что относительно новых работ, посвященных данной проблематике, выходит все меньше, некоторые вопросы остаются актуальными, и обсуждаются среди современных правоведов достаточно активно.
Так, вопрос происхождения права до сих пор остается одним из ключевых в понимании природы права. Само фундаментальное понятие «право» во всем его многообразие, опирается на те концепции, которые были сформированы на заре создания норм, определяющих жизнь сообществ. В данном случае, необходимо определить, что, следуя традиции изучения первых источников права, мы можем понимать под источниками права, в том числе и различные формы права (используя формально-юридический подход) [1]. Общепризнанным является определение источника права в качестве формы установления и выражения действующих правовых норм. При этом, классификация форм права может быть основана на идеологических основах (доктрины и учения), впрочем, как и на иных основаниях [3].
Основная цель регулирования в первобытном обществе состоит в упорядочении разнообразных отношений в условиях сначала присваивающей, а затем ‒ производящей экономики, а способы регулирования ‒ это запреты, обязывания, дозволения. Названные элементы регулятивной системы первобытного общества ‒ средства табуации, обычаи, мононормы ‒ могут рассматриваться в качестве прочной основы, на которой зарождаются и формулируются в последующем своем развитии правовые нормы. На основе обширного исторического, юридико-антропологического материала можно сказать, что социальные взаимосвязи первобытных обществ по своим признакам ничем не отличались от правовых отношений в современном обществе.
Среди теоретиков, описывающих процесс генезиса права, выделено три группы представлений о происхождении права, которые, очевидно, шли параллельно различным этапам становления человечества. Согласно первой концепции, право возникает вместе с обществом. Вторая концепция опирается на представление о том, что право возникает вместе с появлением государства. И согласно третей теории, право возникает в период между появлением общества и государства [5]. Во многом, данная классификация теорий, позволяет достаточно просто верифицировать любую теорию, не важно, какова природа источника – историографическая, правовая, политологическая или какая-либо иная [7].
Часто подвергается критике сторонники первой теории, указывающие на тот факт, что право, в систематизированном виде, невозможно без появления государства. Но право, в систематизированном виде, может быть как результатом развития общества, в той степени, которая обуславливает необходимость организации системной правовой концепции, определяющей взаимодействие членов общества, то есть, может появиться до создания государства, например, для решения вопросов связанных с торговлей или осуществления правосудия (по аналоги «око за око») [8]. Также право может появиться, до формирования государства, например, в условиях захвата контроля над социумом в ходе военных действий, в качестве одного из новшеств, привнесенных победителем побежденным, до появления государственности у второго. Интересным является и появление табу, как одного из первейших ограничений, ярко демонстрирующих использование права. Фактически, мы не можем не согласиться с позицией, согласно которой, невозможно полностью унифицировать представления о процессе появления права, однако, общие элементы в развитии права в исторической ретроспективе мы заметить можем.
Как мы видим, сегодня достаточно трудно однозначно определить процесс зарождения права, и доказать правоту конкретной теории. Дело в том, что право возникает в первых прообразах государства и древних сообществах хаотично и по признаку природы источников права, и по характеру норм права, и по характеру практик применения права. Тем не менее, унификация процесса происхождения и развития форм права, является допустимой, что наглядно демонстрирует Н.П. Герасимова [4]. Так, в качестве первой ступени, определяющей развитие права, автор выделяет устное право. Устное право, имело определенные преимущества – легкую воспроизводимость, а также возможность адаптации к конкретным социальным практикам, позволяя защищать права конкретных членов сообщества.
Устная форма права, среди прочего, устанавливала те нормы морали, которые был обязан соблюдать любой из членов социума. Простая передача информации о том, позволяла легко из воспроизводить и контролировать соблюдение первых норм морали. Устные формы права, в сущности, воплощали обычаи, которые необходимо было чтить и уважать всем членам общества. Логично предположить, что обычаи, которые и воспроизводили нормы жизнедеятельности, имели именно устную форму. Право, в данном случае воплощало в себе возможность регулирования общественных отношений, в соответствии с представлением сообщества о рациональном использовании общественных благ, поведении в определенных ситуациях. Устное право, в подобном случае, достаточно просто передавалось, обеспечивая устойчивость социальных норм.
2. Основные положения отдельных теорий происхождения права
2.1. Теологическая теория
Чтобы понять смысл данной теории, следует разобрать слово «теология». Происходит оно из древнегреческого и имеет два корня: theos – бог и logos – слово. Таким образом, теология – систематизированное учение о боге. Первые упоминания этого слова относятся к Античной Греции, где оно изначально подразумевало систематизацию мифов, а также выстраивание логических родственных связей между богами пантеона. О теологии писали Платон, Аристотель, по которому бог – «некоторая сущность, вечная, неподвижная и отделенная от чувственных вещей», Августин и многие другие.
Следовательно, теологическая теория происхождения права объясняет его появление как божественную волю. Истоки её уходят не только к Древней Греции, но и к Риму, а также Древнему Востоку. Говоря о представителях уже сложившейся теории, следует выделить, в первую очередь, древневосточных богословов и средневековых европейских религиозных деятелей [18].
2.2. Естественная теория
Теория естественного происхождения права – один из самых древних подходов к его изучению, рассматривающих право как природную, естественную суть вещей. Зародилась теория ещё до нашей эры, её первыми последователями были Цицерон, Конфуций, Лао Цзы и другие.
Например, по Конфуцию (древнекитайский философ) естественно деление на «благородных» и «простолюдинов». Более того, каждый из них должен понимать и принимать свою роль в обществе, ответственно её выполнять. Он считал, что понимание рабами естественности их положения, а простолюдинами необходимости в физическом труде поддерживает стабильность в обществе, государстве.
Говоря о Новом времени, следует отметить философов и учёных, которые развили, систематизировали данную теорию, а именно Джона Локка, Томаса Гоббса, Жан-Жака Руссо, Георга Гегеля, Шарль-Луи де Монтескье и других.
2.3. Историческая теория
Историческая школа или историческая теория права стала реакцией на естественную теорию, являясь обратной ей.
Широкое распространение данная теория получила в конце XVIII – начале XIX веков. Самыми известными её представителями являлись Густав фон Гуго, Фридрих Карл фон Савиньи и Георг Фридрих Пухта. По Савиньи, немецкому юристу, правоведу, например, право подобно живому организму: оно постоянно трансформируется и развивается (из зародыша, эмбриона превращается в целый сложный организм. В самом начале право ограничивалось обычаями. Далее оно усложняется, но всегда является отождествлением убеждений народа.
2.4. Реалистическая теория
Данная теория также зародилась в Германии, только уже во второй половине XIX века. Концепция теории заключается в том, что правила поведения выбираются людьми исходя из их целей, интересов, которые они выражают посредством права.
Рудольф фон Иеринг – основоположник данной теории. Он считает, что не существует однозначно объективного, справедливого права, так как оно рождается посредством превалирования одной силы в борьбе интересов над другой. Другими словами, субъект с большей властью (государство) будет формировать правовые нормы, руководствуясь своими интересами, однако выражающими в некоторой мере интересы общества. По Иерингу государство является важнейшим общественным институтов, оно обеспечивает порядок посредством принуждения, без которого не может нормально функционировать право.
Плюсы реалистической теории: основополагающим для права являются интересы общества и человека; ценность представлена в тесной связи права и государства; признание правотворческой деятельности есть важное условие концепции; в реалистическом учении под правом в узком смысле подразумевается судебная практика – совокупность всех принятых решений суда.
Минусы реалистической теории: отсутствие четких критериев для отличия правых отношений от других общественных отношений; наделение судебной и административной власти возможностью правотворческой деятельности чревато возрастанием опасности некомпетентного исполнения обязанностей со стороны должностных лиц; на практике не все правовые взаимоотношения доходят до стадии судебного разбирательства, но от этого не теряются их права и обязанности [13].
Итак, согласно реалистической школе право возникает и развивается под влиянием внешних факторов. Этим факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, которые осуществляются с помощью права.
2.5. Психологическая теория
Как можно понять из названия теории, её суть – понимание появления права как результата биопсихических аспектов личности. Психика человека здесь является ключевым понятием, отождествляющимся, также, с моралью, государством, правом.
Главный автор психологической теории права – Лев Иосифович Петражицкий, российский учёный, философ, правовед. По Петражицкому обществу необходима некоторая организованность для устойчивого функционирования, которая выражается также и в форме права, правового феномена. Правовое явление происходит из человеческой психики, а не из общественной среды или государства. В дополнение необходимо отметить, что Петражицкий называл разработанную им теорию не психологической, а эмоциональной, считав эмоции источников всех наших поступков, в том числе тех, что несут за собой правовые последствия.
2.6. Марксистско-ленинская теория
Во-первых, стоит отметить, что в данной теории право неразрывно связано с государством и его реализация вне государства невозможна.
Во-вторых, говоря о сути марксистско-ленинской теории или, как её ещё называют, классовой теории, можно выделить несколько главных положений:
– зарождение права произошло с появление понятия частная собственность. То есть, когда физическое или юридическое лицо стало претендовать на закрепление ими владения какой-либо собственностью, появилась острая необходимость в защите его интересов посредством формализованного права, санкционированного государством;
– задача права – более точное, структурированное классовости общества, закрепление этого классового разделения. Право, согласно теории, отражает волю господствующего в конкретном обществе класса.
Главными представителями данной теории происхождения права были Карл Маркс, Фридрих Энгельс и Владимир Ильич Ленин.
Особое распространение в России данная теория получила, начиная с 20-ых гг. XX в., когда формировались первые оформленные постулаты, взявшие за основу идеи Маркса и Энгельса, и далее развивалась ещё быстрее с 30-ых годов, когда стали выходить первые учебные издания для будущих юристов, правоведов, в которых данная теория представлялась как единственно верная.
2.7. Социологическая теория
Социологическая теория получила толчок к своему распространению с конца XIX – начала XX вв., создаваясь и получая признание под эгидой таких правоведов, юристов, социологов, как Евгений Эрлих, Франсуа Жени, Сергей Андреевич Муромцев.
Вообще, само появление данной теории, конечно, неразрывно связано и с выделением в XIX в. социологии, как самостоятельной науки, после того, как само это понятие, удивительно сочетающее в себе как латинский, так и греческий корни (дословно – ученье/слово об обществе), впервые ввёл Огюст Конт.
Одна из основных идей данной теории заключается в том, что право отождествляется не позитивном праве, то есть не в норме, а в реализации этой самой нормы. То есть факт применения законов, судебная практика, взаимодействие лиц в социальном правовом пространстве – это и есть право.
Большую роль данная теория отводит понятию правотворчество, то есть действию правоохранительных органов, судов, которые и формируют право, претворяя его в жизнь, общество.
Таким образом, представители социологической теории очень чётко разделяли понятия закона и права, говоря, что закон – формализованная форма, зачастую являющаяся пережитком прошлого и не имеющая прямого отношения к действительности, а право находится и применяется в жизни, на практике.
Евгений Эрлих, австрийской правовед, говорил о так называемом «живом праве», которое возникает в социуме, в социальной среде раньше, чем в юридической форме. Отсюда следует, что источником права является общество, которое постоянно меняется, развивается и, соответственно, трансформирует право под свои интересы, нужды. Также, он считал, что в форме законов выражена огромное количество правовых норм, не использующихся в действительности, но при этом множество эмпирически реализующихся правовых отношений, возникающих в общественных союзах, в формальной форме вовсе нет.
2.8. Нормативистская теория
Нормативистская теория гласит, что право неразрывно с государством, возникло в тоже время, и является его отражением, практическим воплощением.
Данная теория была окончательно сформирована в XX в. Главным её представителем, основоположником является австро-американский юрист, правовед Ганс Кельзен.
Иными представителями теории, внёсшими в неё основной (после Кельзена) вклад, являются немецкий правовед Рудольф Штаммлер и русский философ-правовед Павел Иванович Новгородцев.
В каком-то смысле нормативистская теория обратна социологической, ведь она определяет право как совокупность норм, взаимодействующих между собой и выраженных в нормативно-правовых актах, законах. Более того, она гласит, что именно от права зависит наличие или отсутствие каких-либо правоотношений.
 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Рассмотрев существующие представления в отечественных исследованиях о происхождении и ранних формах права мы можем сделать следующие выводы:
– во-первых, вопрос происхождения и развития права остается актуальным и сегодня, хотя количество исследований посвященных данной проблеме существенно снижается с каждым годом. При этом, актуальность данного направления обусловлена особым значением изучения происхождения права для понимания природы права и правовых отношений. Примечательно, что именно в древнейших источниках права мы можем найти те положения, которые являются фундаментом современных правовых конструкций;
– во-вторых, учитывая тот факт, что представления о генезисе права сегодня не унифицировано, и различные исследователи видят в процессе развития первых форм права влияние различных факторов и причин, представление о периоде появления права и первых источниках, и формах права существенно различаются. Невозможно отрицать, что генезис права шел параллельно развитию общественных отношений, однако, каковы были социальные условия, определявшие развитие форм права, до сих пор остается не ясным;
– в-третьих, как мы можем предположить, классификация форм на устные и письменные формы права, использованная в рамках данного исследования, является одной из наиболее удачных для представления закономерностей развития права. Позволяя не столько закрепить новые устойчивые модели социальных отношений, письменная форма права позволила унифицировать и систематизировать нормы права, образуя тем самым прочный фундамент для развития древнейших государств, активно развивавшихся в тот момент. Тем не менее, как было показано на примере Законов царя Хаммурапи, право в тот момент имело определенные недостатки, и серьезный скачок в его развитии был отмечен уже существенно позже – в период расцвета Рима;
– в-четвертых, именно на базе описанных выше первых письменных источников права, как мы видим, могла сформироваться современная модель права, которая определяет жизнь во всех современных обществах. Последовательное развитие представлений, определяющих право, и их переход от стихийных моделей права к упорядоченным правовым актам, стал залогом систематизации социальных отношений в средние века. Не случайно, в современных нормативных правовых актах, в том числе и регламентирующих общественные отношения в нашей стране, находят много общих аспектов с древнейшими письменными источниками права. При этом, в ряде случаев, до сих пор в юридической практике используется множество форм права, в том числе правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные прецеденты, нормативные договора, религиозные тексты, содержания правовых доктрин, материалы юридической практики.